Manual de Contratación

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La publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), en vigor desde el el 30 de abril de 2008, tiene como causa fundamental la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (en lo sucesivo Directiva 2004/18). Esa transposición debió realizarse antes del 31 de enero de 2006.

Sin embargo, en lugar de limitarse a la mera transposición en plazo de la Directiva comunitaria, o de añadir además algunas reformas concretas al vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en lo sucesivo TRLCAP/2000), la LCSP ha sido elaborada con el propósito de establecer un nuevo régimen completo para la contratación del sector público.

Para aproximarse al contenido de la LCSP, que se extiende a lo largo de 309 artículos, es útil conocer cuál es su estructura y qué materias regula. La densidad normativa no es uniforme, pues algunas materias formales o procedímentales son reguladas de forma muy completa, con un grado de detalle que es más habitual en los Reglamentos que en las Leyes. En cambio, otras cuestiones sustantivas se tratan en unos pocos preceptos.

El criterio tradicional era que la legislación de los contratos públicos tenía por objeto establecer el régimen jurídico de un tipo específico de negocio jurídico (el contrato administrativo), y regular las potestades exorbitantes y los privilegios que disfruta la Administración al celebrar esos contratos (prerrogativas que permiten, por ejemplo, que de forma unilateral la Administración interprete, modifique, resuelva o anule el contrato).

Ahora se ha producido un cambio en el contenido central o eje vertebrador de la Ley, que pasa a ser el procedimiento de selección del contratista. Es decir, el núcleo central de la Ley ha dejado de ser el cumplimiento del contrato y ahora la atención se centra en la preparación del contrato y la selección del adjudicatario. Hay que tener en cuenta que la Directiva 2004/18 no se ocupa de la ejecución o del régimen de cumplimiento del contrato.

Desde una perspectiva subjetiva el eje central de la Ley ya no son sólo las Administraciones Públicas investidas de prerrogativas exorbitantes, sino también los distintos sujetos del sector público que no tienen esos mismos privilegios. La clave para acotar ahora el perfil subjetivo no va a ser identificar formalmente la naturaleza de quién contrata, sino analizar desde una perspectiva funcional qué tipo de actividad realiza cada sujeto del sector público. La respuesta a ese interrogante funcional determina cuáles son las reglas procedimentales que hay que seguir para seleccionar al adjudicatario del contrato. Ahora bien, para determinar el procedimiento no basta con ese criterio funcional, sino que además hay que tener en cuenta el tipo del contrato por razón de su objeto, y la cuantía de su importe de licitación.

Desde la perspectiva procedimental de la selección del adjudicatario, los objetivos y principios fundamentales son los siguientes:

a) el derecho a participar en el proceso de selección en condiciones de igualdad;

b) la publicidad y transparencia del procedimiento de selección;

c) la igualdad y la ausencia de discriminaciones;

d) la garantía de una adjudicación libre, pública y competitiva.

En cuanto a su ámbito subjetivo de aplicación, esto es, a quién se aplica, la LCSP establece un régimen general y algunos regímenes especiales.

En el régimen general, la LCSP ha renunciado a establecer mediante listados a quiénes se aplica la Ley, y ha optado por establecer categorías jurídicas abiertas a la interpretación. La Ley distingue 3 grupos de sujetos:

a) las Administraciones Públicas en sentido estricto (artículo 3.2 de la LCSP);

b) los Poderes Adjudicadores, que es la denominación que se otorga a lo que la Directiva 2004/18 llama Organismos de Derecho Público (artículo 3.3 de la LCSP); y

c) otros sujetos del sector público (artículo 3.1 de la LCSP).

El problema que plantea esa distinción es que los tres grupos de sujetos se superponen parcialmente, pues algunas de las personas jurídicas que forman parte de uno de esos grupos también se integran en otros, formando una figura cónica que se va cerrando progresivamente. Quienes tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto forman parte de las tres categorías, pues también tienen la consideración de Poderes Adjudicadores, y de otros sujetos del sector. A su vez los Poderes Adjudicadores tienen una doble condición, pues también forman parte de la categoría de otros sujetos del sector público. Finalmente, hay Organismos de Derecho Público que sólo responden al perfil de la categoría llamada otros sujetos del sector público.

La importancia de esa distinción en tres grupos de sujetos radica en el grado de aplicación de la LCSP; simplificando algunos matices, cabría decir que es de aplicación “íntegra” a las Administraciones Públicas, “media” o “baja” a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, y “mínima” a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador.

No terminan ahí las cuestiones que suscita el ámbito subjetivo de la LCSP, que sin duda seguirá siendo uno de los principales focos de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la Ley. La estructura interna de la LCSP es bastante compleja, y por ello no es fácil una descripción lineal y clara de su ámbito de aplicación.

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